Subjetividade do julgador pode afastar vulnerabilidade da vítima de estupro?

Subjetividade do julgador e a vulnerabilidade da vítima de estupro

André Alisson Leal Teixeira

O embate entre a objetividade da norma penal e a subjetividade do julgador tem gerado distorções jurídicas alarmantes. Um caso recente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (Processo nº 0003893-17.2024.8.13.0035/TJ-MG) exemplifica essa situação: um homem de 35 anos, condenado por estupro de vulnerável após ter relações sexuais com uma menina de 12 anos, foi inicialmente absolvido em grau de apelação.

Após intensa repercussão, o magistrado reconsiderou seu posicionamento, resultando na restauração da condenação e na ordem imediata de prisão do agressor. Essa oscilação na jurisprudência revela uma fragilidade preocupante na interpretação de uma norma que deveria ser rígida.

A exposição de motivos da Lei nº 12.015/2009 deixa claro que a intenção do legislador é estabelecer uma objetividade fática rigorosa. Ele definiu que a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos é crime, independentemente do consentimento da vítima. A lei estabelece sem ambiguidades que pessoas com menos de 14 anos são absolutamente incapazes de consentir a qualquer relação sexual, tornando irrelevantes fatores como consentimento, ausência de violência física, experiência sexual prévia ou anuência familiar para a configuração do crime.

Tribunais superiores têm esvaziado a norma

Apesar da clareza da lei e da jurisprudência consolidada (Súmula 593 do STJ), observa-se um movimento contínuo de flexibilização da norma, inclusive nos tribunais superiores. O Superior Tribunal de Justiça e até o Supremo Tribunal Federal já relativizaram a vulnerabilidade prevista no artigo 217-A do Código Penal sob várias justificativas retóricas.

Utilizando a técnica do distinguishing, os tribunais afastam a aplicação da lei com base em argumentos como a prevenção da vitimização secundária (AREsp 1.555.030/GO e REsp 1.524.494/RN), o suposto erro de proibição e a constituição de união estável (AgRg no AREsp 2.899.735/AL), a falta de relevância social da conduta (AgRg no REsp 2.029.009/RN) e a adequação social do fato (ARE 1.269.669 AgR).

A aplicação do princípio da adequação social pelo STF para absolver um réu em casos de relação com menor de 14 anos, superando os rígidos filtros de admissibilidade recursal, destaca os limites dessa relativização. Em que circunstâncias seria socialmente aceitável manter relações sexuais com uma criança?

Relação entre adolescentes

Essa contínua relativização gera uma zona cinzenta que compromete a segurança jurídica e levanta questões práticas desafiadoras. Por exemplo, num cenário onde um casal de adolescentes inicia um relacionamento, com ela tendo 13 anos e ele 17, e mantém relações sexuais até que ele complete 18 anos, como deve ser tratada a situação em que eles convivem em união estável (ele maior de idade, ela menor de 14)? O rigor da norma penal (prevendo pena de 10 a 18 anos de reclusão) deve ser aplicado de forma matemática ou o caso justifica a aplicação do distinguishing?

Ademais, dois adolescentes de 13 anos que mantêm uma relação sexual consensual estão cometendo um ato infracional análogo ao artigo 217-A? A vulnerabilidade não depende do gênero, e deveriam eles ser sujeitos a medidas socioeducativas, podendo ser internados por até 3 anos?

O limite entre a proteção integral buscada pela lei e a discricionariedade judicial parece ser definido cada vez mais pela convicção do julgador e não pelo que a legislação estabelece. Essa situação levanta discussões sobre a loteria judicial. Na prática, parece que a sorte não favorece a vulnerabilidade da vítima.

André Alisson Leal Teixeira

é promotor de Justiça do MP-DFT, mestre em Direito Processual Penal pela USP, conselheiro suplente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), ex-membro-Auxiliar do procurador-geral da República e ex-assessor de ministro do STF.

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