O STJ e a ‘continuidade delitiva’ no Direito Administrativo Sancionador

A recente decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em relação ao recurso AREsp 2642744, rejeitou a possibilidade de aplicação da continuidade delitiva em processos administrativos, favorecendo o agravante Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro).

O caso surgiu a partir de autos de infração emitidos pelo Inmetro contra uma empresa fiscalizada, devido à descoberta de várias irregularidades em produtos da mesma natureza, identificadas em diferentes fiscalizações. Essas autuações resultaram em múltiplos processos administrativos sancionadores, com imposição de multas autônomas, baseadas na Lei nº 9.933/1999.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região reconheceu a ocorrência de infração administrativa continuada e, por analogia, aplicou a teoria da continuidade delitiva prevista no artigo 71 do Código Penal, argumentando que se tratava de infrações homogêneas e que a multiplicidade de multas seria desproporcional. Insatisfeito, o Inmetro interpôs um Recurso Especial, cujo seguimento foi inicialmente negado, levando à interposição do Agravo em Recurso Especial, o AREsp 2.642.744.

Antes do julgamento deste agravo, o entendimento no STJ, nas 1ª e 2ª Turmas, favorecia a aplicação da teoria da continuidade delitiva por analogia no Direito Administrativo. Um exemplo disso é o Agravo Interno 1.783.746-RJ, julgado em 2023, onde a 1ª Turma do STJ, por unanimidade, aceitou a aplicação analógica da teoria no processo administrativo.

Assim, várias infrações administrativas da mesma natureza apuradas em um único procedimento poderiam ser vistas como continuidade delitiva para a aplicação de uma única multa. Contudo, em 3 de fevereiro de 206, a decisão da 1ª Turma no AREsp 2642744 alterou este entendimento, afirmando que a teoria do artigo 71 não pode ser incorporada ao processo administrativo sem uma previsão legal explícita.

Por vezes, a doutrina e a jurisprudência indicam uma apropriação parcial de conceitos do Direito Penal no Direito Administrativo Sancionador, devido ao maior amadurecimento do Direito Criminal. Entretanto, o processo administrativo deve se atentar à legalidade estrita, evitando a aplicação de analogias de outros ramos do direito, já que o foco do DAS é o interesse público, em contraste com o Direito Penal, que prioriza as garantias do réu.

Assim, a recente decisão gera uma tensão jurisprudencial, evidenciando a independência do Direito Administrativo Sancionador em relação ao Direito Penal. A continuidade delitiva, conforme prevista no artigo 71 do Código Penal, visa racionalizar a punição de condutas que, apesar de independentes, fazem parte de um mesmo desenvolvimento delitivo. Para crimes da mesma espécie, nas mesmas condições, aplica-se uma única punição.

O Direito Administrativo Sancionador é um conjunto de normas que regula a atuação da Administração Pública e suas consequências. José Roberto Pimenta destaca que o DAS se consolidou como resultado da expansão do Direito Administrativo, sendo essencial que o Poder Público aplique sanções jurídicas em resposta a condutas de agentes públicos e administrados.

Ainda que exista uma relação entre o DAS e o Direito Penal, ambas as diretrizes são distintas. O DAS, embora tenha sido anteriormente denominado Direito Penal Administrativo, trata de Direito Público Estatal, focando na coletividade e moralidade, sem prever penas privativas de liberdade. Por outro lado, o Direito Penal centra-se na figura do réu, com direitos e proteções próprios.

O julgamento do AREsp nº 2.642.744 representa uma possível mudança na jurisprudência do STJ, uma vez que impede a aplicação de institutos penais ao processo administrativo sancionador. A legalidade é o principal argumento que fundamenta essa decisão, considerando que a Administração Pública só pode agir com autorização legal expressa.

Entretanto, é importante reconhecer que a infração continuada pode ser compatível com o DAS, desde que haja previsão expressa, como na Lei nº 12.815/2013, que regula a exploração portuária. Neste caso, a norma estabelece a possibilidade de infração continuada no âmbito do regime portuário, caracterizando um exercício legítimo da legalidade.

Esse entendimento foi reafirmado no REsp 2.087.667/RJ, onde o ministro Sérgio Kukina destacou a necessidade de previsão legal. O Supremo Tribunal Federal também adotou uma postura mais restritiva em relação à aplicação de institutos penais no DAS, permitindo essa aplicação apenas quando houver previsão legal expressa.

Dessa forma, a 1ª Turma do STJ, ao divergir de seu entendimento anterior e alinhar-se ao STF, reconhece que o DAS não se subordina ao Direito Penal. No entanto, a Lei nº 12.815/2013 expressamente prevê a continuidade delitiva no âmbito do Direito Administrativo Sancionador.

Quando uma legislação setorial estabelece a unificação de condutas ou o tratamento unitário de infrações, a Administração atua dentro dos limites da legalidade. Na ausência de autorização legal específica, a importação do instituto penal da continuidade delitiva por analogia não é admitida, respeitando o princípio da legalidade estrita.

Portanto, no caso em análise, não há previsão legal nas leis pertinentes que autorize o reconhecimento de infração administrativa continuada com base no artigo 71 do Código Penal. Contudo, em áreas com previsão legal, como portos, a legislação própria se aplica. Na ausência de previsão expressa, não se pode usar a analogia, mas deve-se respeitar a proporcionalidade.

A falta de lacuna normativa exclui a analogia, conforme o artigo 4º da Lindb, e contraria a justificativa utilizada em entendimentos anteriores do STJ. Essa situação pode acarretar ativismo judicial e violação da separação de poderes, ao reconhecer infração administrativa continuada sem amparo legal.

O caso ilustra não apenas uma oscilação interpretativa, mas uma divergência jurisprudencial concreta no STJ. A 1ª Turma, que anteriormente aceitava a aplicação analógica da continuidade delitiva, revisou sua posição após o julgamento do Tema 1.199 pelo STF, exigindo previsão legal expressa para a adoção de institutos penais no DAS.

Essa mudança interna de orientação, em conformidade com o precedente vinculante da Corte Constitucional, contrasta com a 2ª Turma, que ainda aceita a analogia como técnica de dosimetria, perpetuando a divergência interpretativa.

Diante desse cenário, a interposição de embargos de divergência é essencial para uniformizar a jurisprudência do STJ, evitando a coexistência de entendimentos antagônicos sobre o poder sancionador administrativo. A consolidação de uma orientação uniforme