Montesquieu na bomba: separar poderes também é separar contrato de regulação

João Otávio Spilari Goes

28 de fevereiro de 2026, 15h28

A interpretação que tem sido adotada por parte do Poder Judiciário sobre os contratos de fornecimento de combustíveis com cláusula de exclusividade, especialmente em relação aos postos bandeirados, não apenas relativiza, mas efetivamente subverte o desenho regulatório estabelecido pela ANP. Ao atribuir à exclusividade um significado que vai além da relação contratual, essas decisões esvaziam a regulação pública e transferem a governança do mercado para o setor privado, como se a disciplina do setor pudesse ser determinada por arranjos individuais.

O resultado desse cenário é previsível e preocupante: a concorrência se torna ainda mais restrita em favor dos maiores players, que, por conta de sua capilaridade e poder de barganha, aumentam sua influência e consolidam a concentração em um mercado que já é dominado. O mais alarmante é que tudo isso ocorre com a autorização do Estado-juiz, que, sem legitimidade regulatória, acaba por causar efeitos estruturais sobre quem pode competir e, em última análise, sobre o preço que o consumidor paga.

Bomba branca em posto bandeirado: interpretação contratual vira regra de mercado

A controvérsia em torno da chamada “bomba branca” nos postos bandeirados — onde um posto ostenta a bandeira de uma marca enquanto é abastecido por uma distribuidora de outra — deixou de ser um mero problema “entre partes” e se transformou em uma questão de (in)segurança jurídica e equilíbrio concorrencial.

Em muitas das decisões que atendem às demandas das grandes distribuidoras contra o fenômeno da “bomba branca”, o debate se desloca de um simples inadimplemento contratual para uma suposta interferência concorrencial de terceiros, com o alegado potencial de desorganizar redes e confundir o consumidor. Nesse contexto, surge a tese de que um contrato, embora bilateral, pode gerar efeitos que vão além das partes envolvidas, atingindo o fornecedor concorrente que abastece o posto bandeirado.

A leitura mais adequada, do ponto de vista jurídico, é que os contratos de fornecimento de combustíveis com cláusula de exclusividade produzem efeitos apenas entre as partes contratantes.

Em outras palavras, o descumprimento da exclusividade é um problema do posto em relação à distribuidora com a qual firmou o contrato; não pode, por simples deslocamento argumentativo, se tornar uma obrigação dirigida a terceiros que não fazem parte do pacto. Quando o Judiciário impõe uma ordem de abstenção a uma distribuidora concorrente com base na exclusividade de um contrato de terceiros, não está apenas resolvendo um litígio contratual, mas expandindo artificialmente o alcance do contrato para além de seus limites naturais, criando, na prática, uma oponibilidade que o direito privado não admite.

Por isso, a tentativa de requalificar a controvérsia como “interferência concorrencial” deve ser analisada com cautela.

A narrativa que sustenta a oponibilidade a terceiros geralmente parte de um pressuposto: que a boa-fé objetiva e a função social do contrato (artigos 421 e 422 do Código Civil) permitiriam que efeitos externos impusessem a terceiros um dever de não contratar, não fornecer ou não competir.

No entanto, essa construção, se usada para transformar uma cláusula de exclusividade em uma barreira de mercado, desfigura o papel desses institutos. A boa-fé e a função social servem para qualificar o comportamento e interpretar obrigações já existentes entre os contratantes, e não para impor restrições a terceiros que equivalem a uma verdadeira “regulação” do setor por via judicial.

De forma simples, não há boa-fé que permita converter um contrato privado em um comando geral que limite o comércio de quem não participou do acordo.

Nesse cenário, a invocação da teoria do “terceiro cúmplice” (artigo 608 do Código Civil) também não deve ser banalizada para alcançar situações que, em essência, são apenas disputas de mercado. A responsabilização de um terceiro por interferência no cumprimento de um contrato alheio é, no máximo, excepcional e exige provas concretas de elementos subjetivos e causais — conhecimento do vínculo, conduta dolosa e nexo de interferência.

O artigo 608 foi concebido para uma hipótese específica: o aliciamento de pessoas vinculadas a um contrato escrito de prestação de serviços. Transportá-lo para relações de compra e venda (como o fornecimento de combustível) para atingir terceiros que apenas competem no mercado significa alargar indevidamente um instituto que deveria proteger vínculos pessoais, convertendo-o em uma ferramenta de bloqueio concorrencial. Se toda venda a um agente “contratado por outro” se tornar “aliciamento” indenizável ou proibido, o resultado é asfixiar a livre concorrência (artigo 170, IV da Constituição).

Além disso, o verbo “aliciar” pressupõe uma conduta ativa e direcionada. Exige estímulo ou induzimento específico para romper um vínculo preexistente, com atuação intencional do terceiro. A mera venda de um produto em um contexto concorrencial não se confunde com aliciamento, pois não implica captação deliberada. Exigir esse elemento ativo é essencial para evitar que toda transação comum seja requalificada como ilícita.

Assim, não é suficiente uma presunção genérica de que “posto bandeirado tem exclusividade”. A bandeira não é sinônimo jurídico de exclusividade. Os contratos são privados e a dinâmica de fornecimento no setor é complexa. Construir um dever geral de “investigação contratual” para qualquer operação comercial, presumindo ciência a partir de sinais externos, equivale a instaurar responsabilidade objetiva do terceiro, o que é incompatível com o regime civil e com o devido ônus probatório. Essa flexibilização transfere ao concorrente o custo de “garantir” a adimplência do posto, como se fosse fiador de um contrato que não assinou.

Além disso, não se sustenta, sob uma perspectiva lógica, que a simples venda por uma distribuidora concorrente “obstaculiza” o cumprimento do contrato de exclusividade. O contrato existe entre o posto e a distribuidora contratada; o posto pode cumprir ou descumprir, e, se descumprir, responde por isso na esfera contratual. A venda do terceiro, por si só, não impede juridicamente o cumprimento do contrato; no máximo, indica que o posto decidiu não cumpri-lo em determinada operação. Atribuir ao terceiro a responsabilidade pelo inadimplemento inverte a cadeia de responsabilidade: quem decide violar o pacto é o devedor contratual, não o agente externo que atua em um mercado onde a venda é, em princípio, lícita.

O argumento consumerista, frequentemente utilizado para justificar a proibição ao terceiro, também não justifica essa ampliação indevida. A proteção do consumidor, em particular o dever de informação (artigo 6º,