Licitações: autor de termo de referência pode ser multado por ato antieconômico

Multa para Autor de Termo de Referência por Ato Antieconômico

Dayane Aparecida Fanti Tangerino

A Lei nº 14.133/2021 trouxe mudanças significativas nas contratações públicas, deslocando o foco para a fase preparatória. Agora, a qualidade da contratação é definida pelo planejamento, em vez de se concentrar apenas na disputa.

Recentemente, o Tribunal de Contas de Goiás (TCE-GO), ao analisar o Processo nº 202200047000880 (Acórdão nº 2450/2025), destacou que o servidor responsável pela elaboração do termo de referência pode ser responsabilizado por sua contribuição a atos antieconômicos.

Esse caso é um alerta importante, especialmente para câmaras municipais, onde a estrutura administrativa é muitas vezes reduzida e a fase preparatória é realizada por poucos servidores acumulando funções.

A controvérsia girou em torno de uma contratação direta por inexigibilidade para a aquisição de licenciamento de software. A administração optou por um pagamento parcelado, resultando em custos significativamente superiores à opção de pagamento à vista.

O tribunal concluiu que a escolha do modelo econômico não foi justificada adequadamente e que não houve comprovação técnica da vantajosidade da alternativa mais cara. A atuação do servidor responsável pelo termo de referência foi considerada um erro grosseiro, contribuindo para o prejuízo identificado.

A penalização foi mantida mesmo após pedido de reexame, enviando uma mensagem clara de que a fase preparatória é fundamental, não uma mera formalidade.

Centralidade da Fase Preparatória

A Lei 14.133/2021 ressalta a fase preparatória como um elemento crucial da contratação. Entre os principais instrumentos estão o estudo técnico preliminar (ETP), o termo de referência (TR), a análise de riscos, a pesquisa de preços e a justificativa da escolha da solução, além da demonstração da vantajosidade.

O artigo 18 da lei, juntamente com os elementos exigidos pelo artigo 6º, XXIII, estabelece que o planejamento deve preceder qualquer contratação. Isso envolve não apenas descrever o objeto, mas justificar técnica e economicamente a solução escolhida, incluindo forma de pagamento, modelo contratual, prazo, estimativa de custos e critérios técnicos.

Assim, quem elabora o termo de referência não é apenas um redator, mas um agente técnico responsável pelas decisões estruturais da contratação.

Decisão sobre Forma de Pagamento

Um aspecto central do caso analisado pelo TCE-GO foi a modelagem econômica.

A administração tinha duas opções: compra definitiva com menor custo global ou parcelamento com custo mais elevado. A escolha pela alternativa mais onerosa necessitava de justificativa robusta. Não bastava mencionar questões de fluxo de caixa ou conveniência operacional; era preciso demonstrar concretamente a vantajosidade.

De acordo com a Lei 14.133/2021, o princípio da economicidade não permite escolhas intuitivas ou genéricas. A decisão deve ser baseada em análise comparativa objetiva, demonstração de custo-benefício e fundamentação técnica sólida. Sem isso, a decisão pode ser vista como ato antieconômico.

Erro Grosseiro e Responsabilidade

Após as alterações da Lei nº 13.655/2018 na Lindb, o agente público é responsabilizado pessoalmente apenas em casos de dolo ou erro grosseiro.

Mas o que é considerado erro grosseiro?

A jurisprudência tem entendido que esse erro ocorre quando a conduta se afasta do padrão esperado do administrador médio, levando em conta o contexto específico. Não se confunde com erro simples ou divergência interpretativa razoável.

No caso do TCE-GO, o erro grosseiro foi reconhecido devido à falta de justificativa técnica adequada, à expressiva diferença de valores e à ausência de comprovação da vantajosidade da opção escolhida, além de falha no dever de diligência. Ou seja, não foi um mero equívoco formal, mas uma falha estrutural na fase preparatória.

Impacto para Câmaras Municipais

Nas câmaras municipais, especialmente as de pequeno porte, é comum que o mesmo servidor elabore tanto o ETP quanto o TR, devido à estrutura reduzida. Além disso, há uma forte dependência de fornecedores habituais, o que pode levar a justificativas técnicas padronizadas, aumentando o risco.

A decisão do TCE-GO reforça que a falta de poder decisório final não isenta o servidor de responsabilidade técnica. A participação ativa na modelagem da contratação pode resultar em responsabilização, e a justificativa técnica deve ser concreta, comparativa e documentada. Assim, a fase preparatória se torna o ponto mais sensível da contratação na nova lei.

Boas Práticas para Mitigação de Riscos

À luz da Lei 14.133/2021 e da jurisprudência recente, algumas práticas são essenciais: estruturar o ETP com análise comparativa real de alternativas; demonstrar vantajosidade quantitativa sempre que possível; justificar claramente a escolha da forma de pagamento; registrar análises de custo global; formalizar a análise de riscos; evitar justificativas genéricas e documentar diligências para verificação de exclusividade e preços.

O objetivo deve ser que, se um órgão de controle externo analisar o processo em alguns anos, ele consiga compreender claramente a racionalidade por trás das escolhas feitas. Se a resposta não for clara, o planejamento deve ser reforçado.

A Lei nº 14.133/2021 elevou o planejamento a um patamar essencial na contratação pública. O caso do TCE-GO evidencia que a responsabilização pode recair sobre o servidor que atua tecnicamente na fase preparatória, caso sua atuação resulte em ato antieconômico.

Para as câmaras municipais, a mensagem é clara: um bom planejamento não é excessivo, mas sim uma proteção institucional e pessoal.

A fase preparatória deixou de ser uma mera etapa burocrática, tornando-se o núcleo decisório da contratação, onde se define a segurança do processo frente ao controle externo.

Os servidores responsáveis pela área de compras devem entender que o termo de referência é um documento técnico de alta responsabilidade, cuja qualidade impacta não apenas a eficiência da contratação, mas também a segurança jurídica de quem o assina.

Num cenário de controle rigoroso, o improviso pode custar caro.

Dayane Aparecida Fanti Tangerino é mestre em Direito, especialista em Gestão Pública Municipal, procuradora do Legislativo Municipal, consultora jurídica especialista em Câmaras Municipais, socióloga e professora universitária.