Estudos prévios nas concessões: possíveis críticas econômicas à tese da não vinculação

Estudos prévios nas concessões: críticas econômicas à tese da não vinculação

Leonardo Gomes Ribeiro Gonçalves

Em uma análise anterior publicada nesta ConJur, defendi que os estudos prévios nas concessões têm uma natureza essencialmente referencial e não devem ser considerados garantias, sejam explícitas ou implícitas, de resultados econômicos para as concessionárias. Essa argumentação se baseia na distinção entre concessões e contratos administrativos tradicionais, assim como na lógica de compartilhamento de riscos que caracteriza o modelo concessório.

No entanto, essa posição não está isenta de críticas. Neste texto, aprofundo a discussão e analiso quatro objeções econômicas que podem ser levantadas contra a tese da não vinculação dos estudos prévios, respondendo a elas com o intuito de esclarecer o debate sobre a natureza desses estudos e suas implicações jurídicas para o poder concedente, as concessionárias e os contratos.

As objeções à tese da não vinculação podem ser resumidas em quatro principais críticas: a crítica informacional, que questiona a eficácia da competição na fase licitatória para corrigir assimetrias de informações; a crítica de incentivos, que relaciona a não vinculação ao aumento do custo do capital e à diminuição do investimento privado; a crítica comportamental, que considera a influência de vieses cognitivos nas propostas; e a crítica institucional, que aborda o risco de hold-up regulatório em contextos de governança frágil. Todas essas objeções convergem para a questão de como a administração pública e as concessionárias devem lidar com a incerteza e o erro em contratos de longa duração.

Este texto argumenta que essas críticas não invalidam a tese da não vinculação, mas ajudam a definir seu alcance. O cerne da questão não reside apenas nas incertezas ou falhas de planejamento, mas na resposta institucional a essas questões. A conclusão proposta é que a incompletude dos contratos de concessão exige uma alocação objetiva e compartilhada de riscos, procedimentos regulatórios previsíveis e a rejeição de soluções que transformem projeções técnicas em garantias absolutas de resultados econômicos.

Assimetria informacional e a função reveladora da licitação

Uma crítica econômica inicial à não vinculação dos estudos prévios é a de que essa posição superestima a capacidade do mercado de corrigir falhas informacionais por meio da licitação. O poder concedente, muitas vezes, possui mais informações do que os licitantes, que operam com dados imperfeitos e enfrentam altos custos para validar essas informações. Assim, o processo licitatório não eliminaria a assimetria informacional, apenas a reproduziria, tornando ilusória a concorrência.

Entretanto, a assimetria informacional é uma realidade que impacta todos os participantes da licitação. Os dados utilizados pelo poder concedente são incompletos não por falha deliberada, mas porque se referem ao passado, enquanto o contrato se estenderá por várias décadas em um ambiente repleto de incertezas.

O processo licitatório, ao invés de eliminar essa limitação, revela como diferentes agentes privados processam a mesma base informacional imperfeita, selecionando aquela que melhor atende aos critérios competitivos. A proposta vencedora não é necessariamente a mais “correta”, mas sim a que melhor internaliza incertezas e riscos com base nas informações disponíveis.

Sustentar que estudos prévios garantem resultados econômicos é ignorar essa função reveladora do mercado, substituindo a disciplina concorrencial por uma lógica de proteção ex post, que não se alinha com a estrutura institucional das concessões. Portanto, a vinculação das projeções não corrige a assimetria informacional da licitação, mas transfere para o Estado o custo de decisões privadas tomadas sob incerteza.

Alocação de risco e viabilidade econômica do projeto

Outra crítica econômica a ser considerada é a ideia de que a não vinculação dos estudos prévios desloca o risco excessivamente para o concessionário, elevando o custo do capital e reduzindo o interesse dos investidores ou até inviabilizando o projeto.

Essa objeção confunde a transferência integral de risco com a alocação eficiente de riscos. A não vinculação não transfere todo o risco ao privado, mas impede que o Estado assuma automaticamente erros de modelagem incorporados no plano de negócios do licitante. Assim, o risco do empreendimento passa a ser compartilhado através de uma matriz de riscos, com garantias de revisão e outros instrumentos de governança presentes no contrato.

Se o mercado indica que um projeto só é viável com garantias implícitas, essa informação é relevante e sugere que o regime concessório puro pode não ser o mais adequado. A vinculação aos estudos prévios apenas transferiria para o Estado um risco que deveria ser tratado de forma transparente durante a licitação.

Vieses comportamentais e pressuposto de racionalidade

Sob a perspectiva da economia comportamental, pode-se criticar a tese da não vinculação ao pressupor que os agentes são excessivamente racionais. No entanto, a teoria econômica reconhece que a racionalidade é limitada, especialmente em relações de longo prazo, onde a capacidade de prever eventos futuros é imperfeita. Vieses cognitivos, como excesso de confiança, podem levar a superestimações de demanda e erros de modelagem que não são necessariamente oportunistas.

A resposta a essa crítica é que internalizar esses vieses pelo Estado é economicamente ineficiente. Isso não corrige o viés, mas o incentiva, aumentando os erros e o impacto fiscal. Uma alternativa mais alinhada com a economia comportamental seria o uso de "nudges" regulatórios, que incentivariam maior cautela dos licitantes sem distorcer a alocação de riscos.

Risco regulatório e necessidade de fortalecimento da regulação

Outra crítica à tese da não vinculação, relacionada à teoria dos contratos incompletos, sugere que a falta de densidade vinculante aumentaria o risco de hold-up estatal. Após investimentos específicos do particular, o Estado poderia alterar as condições inicialmente acordadas, apropriando-se de parte do valor gerado.

O hold-up ocorre quando o particular, confiando nos estudos prévios, realiza investimentos relevantes e não recuperáveis sem a anuência do regulador. Após esses investimentos, o Estado poderia ter incentivos para modificar decisões ou reinterpretar premissas, impondo condições menos favoráveis. A ausência de vinculação agravaria esse problema, aumentando a percepção de risco regulatório e o custo de participação privada.

Embora essa crítica seja pertinente, a solução não reside em tornar os estudos vinculantes. A possibilidade de hold-up evidencia a necessidade de fortalecer as instituições públicas responsáveis pela governança dos contratos, aumentando a previsibilidade através de processos decisórios transparentes e tecnicamente fundamentados.

A análise das críticas econômicas à tese da não vinculação revela a complexidade em lidar com erros de projeção em contratos de longa duração. O foco não deve ser apenas evitar erros, mas definir como e quem deve arcar com os riscos associados.

Transformar estudos prévios em garantias de resultados econômicos é uma resposta inadequada, pois desloca o custo de erros privados para o Estado, rompendo a relação entre decisão e responsabilidade. Isso enfra