Erro médico: "risco permitido" sem método vira álibi

Análise Crítica do Erro Médico e suas Implicações Jurídicas

A ocorrência de desfechos trágicos em casos médicos provoca uma reação no sistema penal que oscila entre dois extremos igualmente problemáticos: a punição impulsionada pela indignação e a absolvição por conveniência. No primeiro caso, a gravidade do resultado leva rapidamente à imputação de dolo, enquanto no segundo, termos como “resultado adverso” e “risco permitido” são usados para encerrar a discussão, como se a absolvição fosse uma consequência automática do ambiente clínico.

Ambas as abordagens ignoram um aspecto crucial que legitima as decisões penais: a reconstrução pública do raciocínio imputativo. Sem essa estrutura, o Direito Penal se transforma em uma batalha de rótulos. Quando isso acontece, a imputação se torna descontrolada, a prova perde sua relevância e a decisão depende da inclinação moral do intérprete.

Um erro comum é tratar “risco permitido” como uma conclusão imediata, em vez de uma hipótese que deve ser devidamente comprovada. Essa expressão não deve encerrar a discussão; ela deve ser confirmada após uma análise rigorosa do caso. Sem esse processo, a categoria se torna uma justificativa teórica que protege sem explicar.

A verdadeira questão não é se houve “risco permitido”, mas sim: qual é o risco proibido que se alega ter sido criado ou aumentado? Que dever específico foi violado? Há governabilidade real da conduta no contexto em questão? E, principalmente, por que o resultado é considerado uma realização do risco proibido, em vez de uma complicação natural ou um evento aleatório?

Sem esse roteiro, a imputação objetiva se transforma em uma estética vazia. O texto pode parecer técnico, mas não estabelece critérios verificáveis. Sem esses critérios, não é possível uma impugnação séria, levando as defesas e acusações a discutirem palavras, enquanto o processo perde a capacidade de produzir uma verdade controlável.

A medicina, por sua natureza, é propensa a um viés retrospectivo. Após um resultado, tudo pode parecer previsível. Quando isso acontece, a dogmática tradicional tende a fazer um salto conceitual: previsibilidade se confunde com vontade; risco elevado se torna aceitação; e a imputação subjetiva é “resolvida” por um termo que não exige comprovação: dolo eventual. Esse salto compromete a legitimidade do sistema, pois dolo não é um grau de risco, mas sim a intenção de causar um resultado. Sem sinais claros de intenção, não se pode afirmar dolo.

É nesse contexto que a Teoria Significativa da Imputação surge como uma alternativa doutrinária e prática. Essa teoria não nega a responsabilidade, mas busca evitar atalhos. Em vez de investigar estados internos ocultos, ela exige elementos públicos e verificáveis na conduta, no contexto e na decisão.

Quando aplicada ao erro médico, essa abordagem exige que a imputação seja auditável, o que implica em quatro movimentos frequentemente negligenciados ao utilizar “risco permitido” como justificativa:

1. Identificação do risco proibido: qual risco, em que medida, vinculado a qual decisão clínica e por que é juridicamente proibido.

2. Exequibilidade: qual protocolo ou norma técnica era realmente aplicável nas circunstâncias do caso.

3. Concretude: quais informações estavam disponíveis na ocasião, qual era a estrutura da equipe e os recursos disponíveis.

4. Normatividade: por que o resultado é a concretização do risco proibido e não uma explicação plausível alternativa.

Esse roteiro evita tanto a condenação quanto a absolvição automáticas. Ele impede que o julgador decida com base na intuição e devolve ao processo o que ele deve gerar: provas substanciais. Além disso, essa abordagem neutraliza a “dolificação” comum nos casos médicos, reintegrando a vontade como um elemento a ser demonstrado com evidências públicas, ao invés de inferências morais.

Quando a vontade não está presente, a teoria não diminui a responsabilidade, mas a organiza de maneira precisa, permitindo uma gradação controlável das imprudências. O sistema não precisa mais distorcer a verdade para impor punições. Em vez de elevar o dolo eventual para justificar uma resposta severa, reconhece-se que a imprudência consciente pode ser normativamente robusta e diferenciada. Assim, a resposta penal torna-se proporcional, estável e justificável, sem presunções ou ficções.

No final, é uma escolha institucional: o Direito Penal pode continuar a oscilar entre atalhos retóricos ou optar por um método que estabeleça critérios transparentes e verificáveis. Essa escolha é crucial no contexto médico, pois o que está em jogo não é apenas um caso, mas a linha entre responsabilidade e arbitrariedade.

Em breve, lançarei o livro Médicos sob ataque Penal - Estudo de casos concretos à luz da teoria significativa da imputação, que visa ser um marco ao apresentar uma superação do dolo eventual e a reconstrução da imputação com critérios públicos e auditáveis.

Para uma discussão mais aprofundada sobre os fundamentos da teoria, recomendo a leitura de Fundamentos de la teoría significativa de la imputación (Bosch, 2ª ed., 2025).

Sou estudante de doutorado em Ciências Criminais na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, membro da Fundação Internacional de Ciências Penais e advogado. A autora da Teoria Significativa da Imputação pode ser encontrada no Portal Migalhas.