É hora de revogarmos a Súmula Vinculante n° 24 do Supremo

Andrei Zenkner Schmidt

Razões da Súmula Vinculante n° 24 do STF

O caso que originou a súmula envolve um Secretário Municipal da Fazenda processado por peculato, lavagem de dinheiro e sonegação fiscal. Ele desviou recursos do município, utilizando cheques da Prefeitura para pagar despesas pessoais, como insumos agrícolas e uma viagem à Europa. O crime de sonegação foi imputado porque os valores desviados não foram declarados no imposto de renda. O princípio “non olet pecunia sed sanguis” indica que toda renda, lícita ou ilícita, deve ser tributada.

A ação penal foi iniciada em 2001, junto com uma ação de improbidade administrativa. Medidas cautelares foram decretadas sobre a propriedade rural do acusado, e os processos penal, cível e fiscal tramitaram juntos. O processo penal foi julgado procedente em primeira instância, mas a decisão do Conselho de Contribuintes suspendeu a exigibilidade do crédito tributário até a reparação do dano na ação de improbidade, argumentando que o Estado não poderia cobrar tributo sobre um valor já desviado. Os bens foram leiloados, e o valor arrecadado cobriu o dano, levando à anulação do lançamento fiscal.

Esses documentos foram anexados à apelação criminal para rever a condenação por sonegação fiscal. No entanto, o tribunal manteve a condenação, afirmando que as instâncias penal e administrativa eram independentes, resultando em uma condenação por um tributo que não era devido.

Essa situação se repetiu em vários casos na jurisprudência brasileira no início do século. O descompasso entre decisões criminais e fiscais gerou um nível alarmante de arbítrio. A primeira solução surgiu com o julgamento do HC 81.611 pelo STF em 2003, que trancou a ação penal por falta de constituição definitiva do crédito tributário. O resultado foi a publicação da Súmula Vinculante n° 24 em 2009, que estabelece que “não se tipifica crime contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo”.

O enunciado foi inicialmente celebrado como um instrumento de contenção do arbítrio judicial. As consequências foram significativas: ações penais e inquéritos foram anulados, assim como medidas cautelares. A persecução penal por crime fiscal só poderia ocorrer após a constituição definitiva do crédito tributário, criando um vácuo na jurisdição criminal.

Equívoco dogmático da Súmula Vinculante n° 24 do STF

Tanto o HC 81.611 quanto a súmula basearam-se em uma premissa dogmática equivocada, sem clareza sobre como classificar a constituição do crédito tributário no crime fiscal. A súmula sugere que o esgotamento da instância administrativa é essencial para a tipificação do crime.

As implicações foram diversas: a reiteração de supressão de tributos deixou de caracterizar continuidade delitiva. A prescrição penal passou a fluir somente após a constituição final do crédito. Medidas cautelares só eram válidas se posteriores ao lançamento.

O enunciado, inicialmente bem recebido, revelou problemas dogmáticos e processuais. Se os verbos do artigo 1° da Lei n° 8.137/90 são “suprimir ou reduzir tributo”, como aceitar que essas condutas ocorram com o esgotamento da instância administrativa? O tratamento desigual foi questionado, especialmente em casos de crimes “formais” que escapam à súmula.

Em resumo, é um erro considerar o encerramento de um processo administrativo como consumação de um delito fiscal. As condições dogmáticas e processuais variam, mas o núcleo do ilícito deve ser tratado de forma coerente.

Que destino deveria ser dado à Súmula Vinculante n° 24?

A revogação é a solução. A consumação de um crime de trânsito, por exemplo, não depende do desfecho de um processo administrativo. É um erro aplicar um tratamento distinto apenas para crimes fiscais, quando a lógica é similar a outros delitos.

A Súmula Vinculante n° 24 é baseada em premissas dogmáticas equivocadas e, embora pretendesse reduzir o arbítrio judicial, o resultado foi apenas uma mudança de responsabilidade.

As instâncias são independentes, mas o objeto do ilícito é único. É fundamental que as decisões sejam coerentes, reconhecendo a complexidade do ilícito em diversas esferas do ordenamento jurídico.

Andrei Zenkner Schmidt é doutor em Ciências Criminais pela PUC-RS e advogado fundador do Zenkner Schmidt, Aspar Lima & Rocha Neto Advogados Associados.