Direito à liberdade precede cautelar em nome de garantias

Direito à liberdade e a ordem de precedência

Heraldo Garcia Vitta

No contexto do Estado democrático de Direito, a persecução penal não deve ser baseada na lógica da prisão como resposta automática a uma acusação criminal. A Constituição consagra a liberdade como um dos valores fundamentais da República, estabelecendo que qualquer restrição a esse direito deve estar fundamentada em razões concretas, adequadas e proporcionais ao ato delituoso.

O direito à liberdade é garantido no artigo 5º da Constituição, sendo complementado por princípios como a presunção de inocência, prevista no inciso LVII, e o devido processo legal, mencionado no inciso LIV.

Diante disso, é necessário reconhecer a ordem de precedência entre as medidas cautelares: liberdade provisória (artigo 321 do CPP); medidas cautelares diversas da prisão (artigo 319 do CPP); e prisão preventiva (artigo 311 do CPP).

Essa hierarquia é resultado do devido processo legal e do princípio da proporcionalidade, ambos extraídos da cláusula do Estado democrático de Direito e da proteção dos direitos fundamentais.

O modelo de cautelaridade no processo penal brasileiro possui uma estrutura de intervenção graduada, respeitando o devido processo legal. Entre a liberdade provisória e a prisão preventiva, existem medidas cautelares que visam neutralizar riscos concretos ao processo, sem a necessidade de privação total da liberdade.

Essas medidas constituem um segundo nível de intervenção estatal, concretizando a proporcionalidade, em conformidade com os princípios constitucionais.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que a gravidade do delito não justifica, isoladamente, a prisão preventiva. Assim, o juiz deve considerar elementos concretos e atuais que demonstrem a inadequação das medidas alternativas antes de decidir pela prisão preventiva.

A centralidade das cautelares alternativas impõe ao juiz um ônus argumentativo específico: é imprescindível demonstrar, de forma individualizada, a inadequação das medidas menos restritivas.

A prisão preventiva é a medida cautelar mais severa do sistema processual, pois implica a privação total da liberdade antes do trânsito em julgado. Por isso, deve ser considerada uma medida subsidiária, permitida somente quando as alternativas menos restritivas se mostrarem inadequadas.

Essa excepcionalidade requer uma fundamentação robusta e atualizada, que respeite o dever de motivação das decisões judiciais. Referências genéricas à ordem pública ou à gravidade do delito não atendem ao ônus argumentativo necessário para a imposição da prisão cautelar.

Assim, não se pode permitir a volta à prisão preventiva compulsória, que existia antes da Lei 5.349/67. Críticas feitas por José Frederico Marques ressaltam que essa prática é um exemplo de autoritarismo processual, que pode resultar em injustiças irreparáveis.

A análise da custódia cautelar deve levar em conta o estado do sistema penitenciário brasileiro, que enfrenta graves violações de direitos fundamentais, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em decisões sobre a inconstitucionalidade do sistema prisional.

A decretação de prisões cautelares sem necessidade concreta agrava essa realidade, aumentando os riscos à vida e à integridade dos detidos. Isso exige uma análise judicial mais rigorosa sobre a necessidade da prisão preventiva.

De maneira geral, a coação estatal é um tema estudado há anos na doutrina do Direito Público. O jurista Adolfo Merkl argumenta que a coação deve ser a última razão do Estado.

Assim, à luz da Constituição, há uma ordem de precedência nas respostas cautelares no processo penal: liberdade provisória, medidas cautelares diversas da prisão e prisão preventiva.

Essa hierarquia exige que o juiz demonstre de forma individualizada a inadequação das alternativas menos gravosas antes de decretar a prisão preventiva.

Esse rigor é ainda mais necessário diante do reconhecimento do estado de coisas inconstitucional no sistema prisional, o que afeta diretamente os direitos à vida, à liberdade e à dignidade humana. Assim, a prisão preventiva deve ser considerada uma última alternativa, que só pode ser justificada por uma necessidade concreta e pela insuficiência das medidas menos restritivas.

Heraldo Garcia Vitta é advogado, juiz federal aposentado e ex-promotor de Justiça em São Paulo, além de mestre e doutor em Direito do Estado pela PUC-SP.