Alienação de imóveis públicos em litígio e a repartição objetiva de riscos

A presença de imóveis públicos em litígio apresenta um desafio constante para a gestão patrimonial. Durante o prolongamento do processo judicial, esses bens ficam sem uma destinação econômica ou social adequada, o que contribui para sua deterioração e para custos contínuos à administração pública. O problema se agrava não apenas pelas dificuldades enfrentadas pelos gestores, mas também pela falta de alternativas viáveis no Direito Administrativo, como a alienação de imóveis em disputa. Ignorar os efeitos práticos dessa lacuna é um erro.

Em 2024, o Plenário do TCU, por meio do Acórdão nº 160/2024, revisou o patrimônio imobiliário da União e identificou que a SPU gerenciava 685.921 imóveis, com um valor estimado em cerca de R$ 250 bilhões. Desses, aproximadamente 16 mil não tinha uso legalmente definido, resultando em custos operacionais e riscos de deterioração e ocupações irregulares. Embora o levantamento se refira à União, é razoável supor que outras entidades públicas enfrentem problemas semelhantes. Diante da escassez de recursos humanos e financeiros, é essencial considerar soluções que ajudem a otimizar esse patrimônio.

Nesse contexto, a alienação de bens públicos em litígio pode ser uma ferramenta legal que possibilita a redução de custos. O ponto central está na viabilidade de celebrar contratos acidentalmente aleatórios no âmbito administrativo. Esses contratos, que introduzem a incerteza na equação econômica, são relevantes para lidar com o risco de uma decisão judicial desfavorável, que poderia levar à perda do imóvel (conforme os artigos 448 e seguintes do Código Civil).

Para abordar essa questão, é necessário investigar se há restrições no regime jurídico administrativo que impeçam essa prática. Essa análise pode ser dividida em três questões interligadas: (a) a natureza dos contratos de alienação, (b) a definição de suas características e (c) a possível objeção relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. O tema precisa ser contextualizado à luz da Lei nº 8.666/1993 e, posteriormente, analisado sob a Lei nº 14.133/2021.

Alienação de Imóveis Públicos sob a Lei nº 8.666/1993

O artigo 6º, IV, da Lei nº 8.666/1993 define alienação como a "transferência de domínio de bens a terceiros", mas não esclarece a natureza jurídica dessa operação. A doutrina se dividiu entre considerá-la um contrato privado da administração, o que facilitaria a introdução de incertezas, ou um contrato administrativo, o que exigiria comutatividade. A imprecisão normativa dificultava uma resposta conclusiva.

Diante da falta de clareza na Lei nº 8.666/1993, e considerando que parte da doutrina admitia contratos atípicos pela administração pública conforme o artigo 54, era razoável concluir que o princípio da legalidade não impedia o uso de contratos acidentalmente aleatórios. A indeterminação do conceito de alienação deslocava a questão para o campo da discricionariedade administrativa.

Um argumento adicional reconhecia a natureza jurídico-administrativa da alienação, mas negava a necessidade do regime de equilíbrio econômico-financeiro. Esse equilíbrio é essencial para garantir a equivalência das prestações em contratos de execução continuada, algo que não se aplica aos contratos de alienação, que são geralmente de execução imediata. Com a realização do pagamento, o direito é transferido ao comprador, que assume os riscos, sem uma relação jurídica duradoura que justifique a recomposição. Assim, a inclusão de incertezas no contrato não contraria os princípios constitucionais e legais da administração pública.

Portanto, as normas jurídicas não vedavam a introdução de incertezas nas alienações de bens públicos em litígio. A decisão sobre a alienação cabia ao gestor público, que deveria avaliar fatores técnicos, econômicos e de conveniência, sempre respeitando os princípios da administração pública.

Alienação de Imóveis Públicos sob a Lei nº 14.133/2021 e a Repartição Objetiva de Riscos

A nova Lei nº 14.133/2021 não esclareceu a natureza dos contratos de alienação, mas fortaleceu outros aspectos relacionados ao tema. Diferente da anterior, a nova lei não especifica o tipo contratual da alienação, apesar de definir claramente outros tipos, como compra e serviços. Essa omissão não implica que a alienação seja considerada um contrato privado da administração, nem que seja um contrato administrativo com prerrogativas especiais.

O regime de alienação no artigo 76 permanece similar ao artigo 17 da lei anterior, e o artigo 54 foi quase que reproduzido no artigo 89 da nova legislação, com alterações pontuais que não invalidam as conclusões anteriores. Assim, a estrutura contratual é juridicamente válida e sua aplicação é uma questão de discricionariedade.

No entanto, o artigo 65, inciso II, alínea “d”, foi modificado para incluir "a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato", alterando significativamente a distribuição de riscos contratuais. Antes, o risco de evicção era uma incerteza redistribuída pela vontade das partes; agora, a nova lei deixa claro que a alocação de riscos faz parte da equação econômica acordada entre as partes, reforçando a ideia de que a concretização do dano relacionado ao risco não altera a relação original.

Salvaguardas Formais e Materiais

Com a aceitação da celebração de contratos de alienação de imóveis públicos acidentalmente aleatórios, é fundamental definir salvaguardas mínimas para proteger o patrimônio público. Essas salvaguardas podem ser divididas em formais e materiais.

Formalmente, além das exigências da nova lei na fase preparatória, o gestor deve motivar sua decisão de forma rigorosa, devido ao possível deságio que afetará o preço de venda. A avaliação deve ser baseada em um estudo técnico que considere alternativas e demonstre a vantagem da alienação acidentalmente aleatória.

Materialmente, a escritura de compra e venda deve incluir (a) uma cláusula em que o adquirente reconhece e assume todos os riscos do negócio, incluindo o risco de evicção, e (b) uma cláusula que exclua a responsabilidade do ente público por eventuais evicções, conforme o artigo 448 do Código Civil. Isso evita as consequências da evicção previstas no artigo 450 do mesmo código, repartindo objetivamente o risco.

Com essas precauções, a alienação de imóveis com titularidade em disputa pode se tornar uma nova estratégia para os entes públicos otimizarem seus ativos imobiliários. Diferente da mera dilapidação do patrimônio, essa prática pode facilitar a seleção de imóveis de interesse público, minimizando desperdícios e aumentando a viabilidade econômica e social dos bens dominiais. Contudo, isso não significa