Abuso de funções: uma análise baseada na Convenção da ONU contra corrupção | Radar Jurídico

Abuso de Funções: Uma Análise Baseada na Convenção da ONU Contra Corrupção

A luta global contra a corrupção demanda ferramentas jurídicas robustas para abordar condutas ilícitas que fogem das definições tradicionais de suborno ou peculato. Nesse contexto, a criminalização do abuso de funções emerge como uma norma essencial, atuando como uma cláusula "residual" ou "abrangedora". Entretanto, a aplicação e definição desse delito em diversas jurisdições globais revelam uma tensão entre a necessidade de enfrentar a corrupção de maneira ampla e a busca por certeza e previsibilidade no direito penal.

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (UNCAC, em inglês) descreve o abuso de funções como “a realização ou omissão de um ato, em violação à lei, por um funcionário público no exercício de suas funções, visando obter um benefício indevido para si ou para terceiros” (art. 19).

Diferentemente de delitos, como o suborno, que devem ser obrigatoriamente incorporados nas legislações dos países signatários, o art. 19 possui caráter semimandatório. Isso significa que os Estados-Membros da UNCAC são apenas instados a “considerar a adoção de medidas legislativas”. Essa flexibilidade resulta em uma diversidade significativa nas legislações nacionais relacionadas a esse tipo penal.

Os elementos fundamentais requeridos pela UNCAC incluem: o actus reus (a conduta objetiva) que deve envolver uma ação ou omissão em violação da lei, realizada por um funcionário público no exercício de suas funções. O mens rea (a intenção) exige que o ato tenha sido cometido intencionalmente e, crucialmente, com o objetivo de obter uma vantagem indevida. Essa norma serve para permitir a perseguição de casos em que a comprovação da vantagem indevida não é possível, mas a intenção de obtê-la estava presente.

A implementação do Artigo 19 resultou em um verdadeiro mosaico de abordagens legais, frequentemente se afastando das recomendações da UNCAC.

No que diz respeito ao actus reus, alguns países, como a Noruega, preferem listar condutas específicas proibidas, enquanto outros, como a Itália (antes de reformas recentes), utilizavam referências amplas a leis ou regulamentos. O UNODC critica a abordagem de listas específicas, afirmando que impõe “limitações significativas” ao escopo abrangente pretendido pelo Artigo 19.

Uma variação restritiva, conforme indicado pelo UNODC, é a exigência da produção de dano como um quarto elemento obrigatório do actus reus (como na Lituânia). Essa exigência é considerada uma “divergência significativa do texto da Convenção”, pois limita a aplicação desse tipo penal.

No que se refere ao mens rea, as divergências são igualmente notáveis. Alguns países adotam um padrão mais baixo, permitindo penalidades por imprudência ou negligência (como Austrália e Geórgia). Outros, como a Sérvia, distorcem a finalidade residual do delito ao exigir que a obtenção da vantagem indevida seja um elemento objetivo do crime, e não apenas a intenção do agente. Uma restrição ainda mais severa é observada na Áustria, onde o abuso de autoridade requer a intenção de causar dano aos direitos de terceiros, assemelhando-se a um delito de fraude.

A tensão entre a abrangência do delito e a necessidade de uma abordagem que respeite os direitos humanos, com a aplicação restritiva do Direito Penal como última ratio, tem fomentado reformas e revogações recentes. O caso da Estônia, onde um dispositivo de “uso indevido de posição oficial” foi revogado em 2007 após decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, serve como um exemplo claro.

Recentemente, a Itália revogou a norma sobre abuso de função (Artigo 323 do Código Penal), que era criticada por sua vaguidade e por desestimular políticos e funcionários locais a autorizarem projetos, temendo investigações arbitrárias. Dados do Ministério da Justiça italiano mostravam que 96% dos processos de abuso de função eram arquivados, indicando que muitos eram infundados ou utilizados como ferramentas de assédio político.

Embora a revogação tenha sido justificada pela necessidade de assegurar certeza jurídica, ela foi criticada por autoridades anticorrupção italianas e pela Comissão Europeia, que viram na medida um risco para o aumento da infiltração da máfia no governo local.

Em resumo, o abuso de função é uma peça essencial na arquitetura legal anticorrupção, fechando brechas e permitindo a investigação e punição de casos que não são abrangidos por tipos legais de suborno e outros delitos. Contudo, a experiência internacional demonstra que sua natureza residual, quando traduzida em legislações nacionais excessivamente vagas, pode colidir com garantias de um direito penal justo e previsível. O desafio para os legisladores é encontrar um equilíbrio delicado entre manter o alcance amplo requerido pela UNCAC e evitar a criação de um instrumento suscetível a perseguições arbitrárias, comprometendo a clareza e a previsibilidade legais.

Guilherme France é advogado, mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e mestre em Histórica, Política e Bens Culturais pela Fundação Getulio Vargas. Ele atua como pesquisador e consultor de organizações internacionais e ONGs em temas relacionados à transparência, anticorrupção e integridade.

Este artigo é uma colaboração do Canal INAC com VEJA.