A inconstitucional tributação dos créditos presumidos devidos por multinacionais

A Tributação Inconstitucional dos Créditos Presumidos por Multinacionais

Roberto Duque Estrada

Adicional de CSLL da Lei 15.079

A Lei 15.079, de 27 de dezembro de 2024, criou um adicional da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), com a intenção de garantir uma tributação mínima efetiva de 15% sobre os lucros de determinados grupos multinacionais. Essa tributação é baseada nas chamadas Regras GloBE, desenvolvidas por especialistas da OCDE e do G20.

Este adicional, no entanto, é considerado um falso adicional, uma vez que incide sobre uma base de cálculo diferente daquela a que se propõe adicionar. O uso do termo "contribuição social" e sua categorização como adicional visa facilitar sua cobrança e eventuais alterações normativas, sem partilhar a arrecadação com os demais entes federativos, que frequentemente são prejudicados pelas reformas tributárias apresentadas como soluções para os problemas do país.

Essa concentração de riqueza na União se torna ainda mais evidente com a aplicação das regras de determinação do Lucro GloBE e a apuração da alíquota efetiva de tributação do IRPJ e da CSLL. Isso é especialmente relevante para contribuintes que obtiveram decisões judiciais garantindo a não incidência de tributos federais sobre subvenções estaduais, que têm a natureza de créditos presumidos de ICMS.

Para garantir a tributação global mínima de 15% sobre os lucros das subsidiárias brasileiras de multinacionais, a lei determina que se calcule a alíquota efetiva do grupo multinacional para a jurisdição. Essa apuração envolve somar os tributos ajustados de cada entidade local e dividi-los pelo lucro líquido GloBE da jurisdição, resultando na alíquota efetiva de tributação. Se essa alíquota for inferior a 15%, um adicional será cobrado para assegurar a tributação mínima.

A responsabilidade tributária das empresas brasileiras do grupo multinacional será definida conforme as regras da lei, podendo ser individualizada ou atribuída a uma única entidade.

Entretanto, a exclusão da tributação sobre subvenções estaduais em créditos presumidos de ICMS reduz a alíquota efetiva, levando a uma tributação oblíqua pela União sobre um benefício concedido pelos estados, o que representa uma clara ofensa ao pacto federativo.

Impossibilidade de Incidência de Tributos Federais sobre Créditos Presumidos de ICMS

É importante lembrar a histórica busca da União por arrecadação sobre os efeitos positivos dos benefícios fiscais de ICMS, especialmente os créditos presumidos, cuja impossibilidade de tributação foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em 29/12/2023, foi publicada a Lei 14.789/23, que trata do "crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico". Essa nova lei revogou o regime anterior e representa uma reação do poder executivo federal ao entendimento do STJ, que afirma que o crédito presumido de ICMS não pode ser tributado pela União, sob pena de ofensa ao pacto federativo.

A Lei 14.789/23 instituiu um novo regime de tributação para IRPJ, CSLL, PIS e Cofins aplicável aos contribuintes que optam pelo lucro real, em relação às receitas de subvenções estaduais. Além disso, revogou expressamente dispositivos que permitiam a exclusão dessas subvenções da apuração do lucro real.

O STJ já havia decidido que a incidência de tributos federais sobre o crédito presumido de ICMS seria uma forma de a União retirar, de maneira oblíqua, o incentivo fiscal concedido pelo Estado, o que é incompatível com o federalismo fiscal.

Apesar das alterações trazidas pela Lei 14.789/23, a legislação não altera o posicionamento do STJ em relação ao crédito presumido de ICMS, que deve permanecer isento de tributos federais, independentemente de requisitos adicionais.

Inconstitucionalidade do Art. 36 da Lei 15.074

É necessário destacar a intenção da União de limitar discussões sobre o adicional de CSLL, conforme o artigo 36 da Lei 15.074/24, que determina que o adicional será considerado não recolhido se estiver em litígio judicial ou administrativo.

Essa tentativa de restringir o acesso ao Judiciário é uma clara violação do direito constitucional de apreciação judicial de lesões ou ameaças a direitos. O Supremo Tribunal Federal (STF) já afirmou que o princípio da inafastabilidade da jurisdição visa impedir iniciativas legislativas que dificultem o acesso à justiça.

Portanto, os contribuintes pertencentes a grupos multinacionais têm o direito de levar ao Judiciário a questão da tributação dos valores correspondentes às subvenções na forma de créditos presumidos de ICMS, sob pena de violação do pacto federativo, conforme já decidido pela jurisprudência do STJ.

Roberto Duque Estrada é sócio-fundador do Brigagão, Duque Estrada Advogados.